Empieza un nuevo año, pero hay dudas que siguen ahí, pase lo que pase. Uno de los clásicos es el divorcio. Sobre este tema, que siempre está de moda, escribe en el ‘Consultorío Legal’ el director jurídico de Durán & Durán Abogados, Daniel Álvaro.
LO QUE DICE EL CÓDIGO CIVIL
Dice el artículo 85 del Código Civil que “el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”.
Cuando la relación con tu cónyuge se ha deteriorado de manera irreconciliable, lo aconsejable es instar rápidamente el divorcio para evitar que puedan surgir más problemas, posibles rencillas y rencores que puedan deteriorar más y más la relación, hasta el punto de tornarse en una auténtica “batalla campal”.
Lo primero que tenemos que comprobar es si la otra persona está de acuerdo o piensa de la misma manera que nosotros ya que, de ser así, tendríamos bastante ganado al poderse tramitar de mutuo acuerdo, con todas las ventajas que ello conlleva (ya explicado en artículos anteriores).
es fundamental determinar cómo se van a regir las relaciones entre los progenitores con respecto a los menores
En caso de que existan menores es fundamental determinar cómo se van a regir a partir de ahora las relaciones entre los progenitores con respecto a los menores y, por último y no menos importante, saber qué consecuencias económicas nos acarreará el divorcio.
¿Qué debo tener en cuenta si hay hijos menores en el matrimonio?
Fundamentalmente 5 cuestiones:
1º.- Cómo regirá la patria potestad, entendiéndose la misma como los derechos, obligaciones y deberes a cargo de los progenitores, encaminados a prestarles asistencia de todo orden a los menores, especialmente centrados en la educación, religión y sanidad de éstos.
En principio y salvo que se haya decretado judicialmente lo contrario (se prive a uno de ellos de la misma), siempre será de ejercicio compartido (art. 156 Cc.).
2º.- Qué régimen de guardia y custodia queremos. La guardia y custodia se centra en la convivencia con los menores mientras que la patria potestad (contenida en el art. 154 Cc.), como hemos indicado con anterioridad,supone la representación y la administración de los bienes de los menores siempre guiados por el interés de éstos.
Con respecto a la guardia y custodia, en caso de que sea factible para ambos progenitores siempre recomendamos el régimen de guardia y custodia compartida, régimen recomendado además por la jurisprudencia y doctrina de nuestro Tribunal Supremo.
LO QUE SUPONE
Este régimen supone que los menores residen y/o conviven con uno y otro progenitor en un régimen de alternancia e igualdad. Este régimen se ejecuta por períodos temporales consecutivos (semanales habitualmente, si bien puede pactarse o decretarse judicialmente otra periodicidad) y en los mismos, los progenitores cuentan con los mismos derechos y obligaciones en cuanto a la estancia con los menores.
Durante estos períodos, normalmente, el progenitor con el que residen correrá, con los gastos ordinarios de los menores (salvo en casos en los que se establece el deber de uno de los progenitores de pasar una pensión de alimentos al otro progenitor o se determine lo contrario por acuerdo o resolución judicial, por la diferencia de ingresos de uno y otro, con la finalidad de compensar esa diferencia).
Durante estos períodos, normalmente, el progenitor con el que residen correrá, con los gastos ordinarios de los menores
Ello, según dispone también dicha doctrina, implicaría que ambos progenitores se involucren de una manera activa en el desarrollo psicoafectivo y emocional de los menores, distribuyéndose con total igualdad el período de estancia con los mismos.
Normalmente se suele distribuir en semanas alternas y vacaciones a mitad, aunque siempre, por voluntad de las partes, puede pactarse otra periodicidad.
3º.- En caso de que se haya optado por un régimen de guardia y custodia monoparental, es decir, a favor de uno sólo de los cónyuges, bien por imposibilidad horaria y/o laboral del otro progenitor, bien por cualquier otra razón, hay que determinar qué pensión de alimentos corresponde al progenitor no custodio (es decir, con quien no conviven los menores).
MUTUO ACUERDO
Como hemos indicado en párrafos precedentes, si el divorcio es de mutuo acuerdo se puede pactar entre las partes el importe de esta pensión, que deberá ser objeto de informe del Ministerio Fiscal, siendo el Juzgado el que homologa el acuerdo de los cónyuges si no vulnera lo pactado el interés del menor.
Si el divorcio es contencioso, será un juez el que, si ha decretado la guardia y custodia monoparental, decidirá sobre el importe de dicha pensión
Si el divorcio es contencioso, será un juez el que, si ha decretado la guardia y custodia monoparental, decidirá sobre el importe de dicha pensión teniendo en cuenta los ingresos de cada progenitor y las necesidades de los menores, por lo que, en el seno del procedimiento judicial se tendrán que justificar debidamente los ingresos y la capacidad económica de las partes.
4º.- El uso de la vivienda que fuera conyugal. Otro punto crucial. Dependerá mucho de si la vivienda es en propiedad o no y si el matrimonio tiene varias propiedades.
Si la vivienda es arrendada se puede subrogar uno de los progenitores en el mismo como arrendatario o esperar a la finalización del mismo.
Si por el contrario sólo hay una vivienda familiar y tiene carácter ganancial se pueden pactar varias soluciones:
- Dejarla a uno de ellos pagando éste los gastos de uso del mismo,
- Alquilar la misma y las ganancias repartirlas entre ambos o
- Venderla y repartir el dinero, con lo que estaríamos dando un paso importante en la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.
De nuevo, si existen hijos lo que se acuerde habrá de ser validado por el Juzgado, previo informe del Ministerio Fiscal, pues lo acordado ha de velar siempre por el bienestar e interés de los menores.
LA VIVIENDA
¿Qué problemas existen si se acuerda adjudicar la propiedad de la vivienda a uno de los cónyuges y existe un préstamo hipotecario vigente?
Uno de los problemas más habituales al producirse el divorcio consiste en que se llega a un acuerdo entre los cónyuges para que uno de ellos se quede con la totalidad de la propiedad de la vivienda, haciéndose cargo del pago del préstamo hipotecario pendiente. Existiendo acuerdo entre ambos, existe un obstáculo que, en ocasiones no tiene fácil solución: Para que se haga cargo uno de ellos, el que se queda con la titularidad de la vivienda, exonerando al otro de dicha obligación, es imprescindible contar con el consentimiento del banco que otorgó el préstamo.
los cónyuges pueden pactar que se adjudique en virtud del convenio regulador la titularidad del citado inmueble
Efectivamente, los cónyuges pueden pactar que se adjudique en virtud del convenio regulador la titularidad del citado inmueble, haciéndose cargo del pago del préstamo hipotecario, liberando al otro de dicha obligación. Pero dicho pacto tiene exclusivamente valor o eficacia entre ellos, no vinculando al banco, salvo que lo acepte expresamente.
MAL ASESORAMIENTO
En muchos supuestos, por un mal asesoramiento, se llega a dicho acuerdo sin contar con el consentimiento del banco, de forma que se atribuye la propiedad a uno de los cónyuges, que asume el pago de los vencimientos del préstamo, pero el banco, sin embargo, no acepta liberar al otro cónyuge.
En este caso, el cónyuge que transmitió su propiedad, su participación, al otro, sigue respondiendo por la totalidad de la deuda del préstamo frente al banco, pese a que se llegó al acuerdo con su ex cónyuge respecto de que asumiría dicha responsabilidad.
Y el riesgo que tiene esta persona consiste en que, si su excónyuge no paga, no atiende el préstamo, el banco va a reclamar todo cuanto se deba a ambos, tanto al cónyuge que se quedó con la propiedad, como al que la transmitió con ocasión del divorcio.
El banco, si no acepta la liberación de responsabilidad, es un tercero a quien no afecta lo que acuerden los cónyuges
El banco, si no acepta la liberación de responsabilidad, es un tercero a quien no afecta lo que acuerden los cónyuges. Y, asimismo, si no se acepta la liberación por el banco, el cónyuge que transmitió su propiedad constará en los ficheros y registros bancarios, como deudor por el total del préstamo hipotecario, pese a que no tiene la propiedad, lo que le impedirá, además, poder solicitar un préstamo hipotecario para adquirir otra vivienda, salvo que sus ingresos u otras propiedades de que disponga se lo permita.
En consecuencia, existiendo un préstamo hipotecario sobre la vivienda o sobre cualquier inmueble, es preciso tener en cuenta que no se producirá la liberación de la deuda y obligación del préstamo, salvo que el banco lo acepte expresamente.
Si son varias las propiedades de las que disponen las partes podrían acordar su reparto y uso, también pudiendo resolver problemas que puedan surgir en el momento de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.
5º.- La distribución de los gastos extraordinarios, entendiendo por ellos aquellos que no son recurrentes, sino que son puntuales y/o esporádicos (por ejemplo, una ortodoncia, gafas, etc.). Lo ideal es distribuir estos gastos de mutuo acuerdo en función de la capacidad económica de los ex contrayentes, pero también dependerá del posible acuerdo o, en su defecto de lo que acuerde el juez en caso de divorcio contencioso.
EL TEMA ECONÓMICO
¿Y con respecto al ámbito económico?
Con anterioridad hemos referido varios aspectos económicos muy importantes a tener en cuenta a la hora de divorciarnos.
Hemos de saber que, en el momento en el que se disuelve el vínculo matrimonial, lo ideal es a continuación liquidar los bienes del matrimonio. Esto sucederá principalmente cuando el régimen del matrimonio es el ganancial. Un problema que vemos más a menudo de lo que nos gustaría, es que los cónyuges se divorcian, pero no liquidan los bienes que tienen en común, por lo que nos encontramos con que se tienen que liquidar muy posteriormente en el tiempo. Esto es fuente de conflictos.
en el momento en el que se disuelve el vínculo matrimonial, lo ideal es a continuación liquidar los bienes del matrimonio.
Indicar que a partir del divorcio, el vínculo matrimonial se disuelve por lo que cada parte percibirá su sueldo y/o emolumentos al igual que posibles rendimientos de bienes privativos.
Es importante realizar cuanto antes el inventario de bienes y derechos para su reparto. Liquidar los bienes comunes supone hacer un inventario y posterior reparto de los mismos. Lo ideal es hacer un buen inventario de los bienes indicando su valor real para a continuación proceder a su reparto que, como en otros aspectos, si no conseguimos hacerlo de mutuo acuerdo tendremos que acudir al correspondiente procedimiento judicial.
En este procedimiento judicial –y siempre a falta de acuerdo entre las partes– será el juez quien determinará el inventario y, un contador partidor nombrado al efecto (de mutuo acuerdo o por sorteo) el que haga la liquidación o reparto propiamente dichos. El que sea el contador partidor el que hace el reparto puede conllevar a que el reparto no responda a lo realmente deseado por cada una de las partes, por eso siempre recomendamos el intentar llegar a un acuerdo, para quitarnos esta parte de incertidumbre.
Una vez realizado el reparto, cada una de las partes deberá realizar las inscripciones y cambios de titularidad correspondientes.
TRIBUTACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES
En todo momento nos hemos referido a la diferencia en la liquidación de mutuo acuerdo o judicial. Con respecto a la tributación también es importante porque, si se realiza de mutuo acuerdo o notarialmente, se ha de tributar por el Impuesto Sobre Actos Jurídicos Documentados mientras que si se hace judicialmente no y ello por razones obvias.
Cuando de mutuo acuerdo o por el contador partidor judicial, el valor de lo que se adjudica a cada uno de los cónyuges es el 50,00% del valor del inventario ambas partes reciben mismos bienes por lo que las partes no tributan al no existir exceso de adjudicación.
En cuanto al impuesto sobre el Incremento de Valor de los Inmuebles de Naturaleza Urbana –o comúnmente denominada Plusvalía Municipal–, no hay que tributar por este impuesto si no existe un exceso de adjudicación en favor de uno de los cónyuges.
Cuando se produce un exceso de adjudicación a uno de los cónyuges y no compensa al otro cónyuge por ese exceso, ésta tiene la consideración de una donación
Cuando se produce un exceso de adjudicación a uno de los cónyuges y no compensa al otro cónyuge por ese exceso, ésta tiene la consideración de una donación y, asimismo, dicha donación no tendrá bonificación alguna, puesto que se realiza una vez que el vínculo matrimonial se ha extinguido.
Como siempre he manifestado a mis clientes, el abogado no sólo está cuando los problemas se enquistan sino también a nivel preventivo por lo que siempre recomiendo que, antes de tomar cualquier decisión, cada persona se asesore debidamente de todas las consecuencias legales que dicha decisión puede acarrearle porque, como bien predica el conocidísimo refrán español “más vale prevenir que curar”.
