En una nueva entrega del «Consultorío legal», el despacho Durán & Durán Abogados aporta luz sobre un tema controvertido en la política, el mundo del derecho y la propia ciudadanía: la ley del «solo sí es sí». El director del Departamento Penal de Durán & Durán Abogados, Luis de las Heras Vives, es quien, en esta ocasión, arroja luz sobre esta cuestión.
SOCIEDAD DE RIESGOS
Quizá uno de los parámetros más significativos de la llamada “sociedad de riesgos” alumbrada por Beck, consiste en el engrosamiento punitivo para evitar la sensación de impunidad de los ciudadanos. Si como dice Giddens “las políticas cada vez más se centran en la gestión de la inseguridad”; el robustecimiento punitivo, como norma general, satisface al ciudadano. Y ello pese a que un mayor número de delitos y las penas de los vigentes, en modo alguno determina una mayor seguridad. En este contexto, como apunta Herzog, “La ampliación del derecho penal sirve entonces en el debate político ante todo como coartada para, de forma rápida, sin grandes planes y con pocos gastos en los presupuestos, demostrar que se es consciente de un determinado problema. Ante tal instrumentalización, el derecho penal sale perjudicado”.
ECOSISTEMA SOCIAL
Centrado lo anterior para delimitar el ecosistema social en el que nos movemos, el pasado 7 de octubre de 2022 entró en vigor la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual; también conocida como la Ley del “solo sí es sí”, cuya finalidad, desde el punto de vista penal, es eliminar “la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona” para, en síntesis, dotar de mayor protección a las víctimas que sufren este tipo de conductas, pues, parece ser que había una sensación de impunidad por parte de algunos sectores políticos de este país.
La diferencia, básicamente, entre la agresión y el abuso sexual era la forma comisiva
Hasta la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, una “agresión sexual” consistía en un ataque con violencia o intimidación contra la libertad sexual y un “abuso sexual” un atentado contra la libertad sexual sin violencia o intimidación y sin consentimiento. La diferencia, básicamente, entre la agresión y el abuso sexual era la forma comisiva, en el primer caso bajo agresión o intimidación, y, en el segundo, sin consentimiento.
Ahora, con la nueva Ley, todo ataque contra la libertad es una agresión sexual al quedar definida ésta como “cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”. Esto, en definitiva, supone desnaturalizar el propio concepto de violencia, ya que a nadie escapa que no tiene nada que ver, desde el estricto punto de vista de la violencia, penetrar a una víctima bajo la intimidación provocada por la exhibición de una navaja en un parque a altas horas de la madrugada que hacerlo cuando la víctima está inconsciente (por ejemplo, por consumo de alcohol o drogas).
Con la nueva Ley, todo ataque contra la libertad es una agresión sexual
Indudablemente ambas conductas son muy graves, pero no idénticas desde el punto de vista del desvalor de la conducta, pues en una el autor ejerce violencia o intimidación sobre la víctima para arrancar su consentimiento y así satisfacer su ánimo lubrico y en la otra no hay esa violencia o intimidación. Y esta distinción entre agresión y abuso suponía que las penas de uno u otro delito eran distintas antes de la LO 10/2022: el tipo básico de agresión sexual castigaba con la pena de 1 a 5 años de prisión -artículo 178 Código Penal (CP)- y de 6 a 12 años de prisión si se producía acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vía (artículo 179 del Código Penal). Por su parte, el tipo básico de abuso sexual se castigaba con una pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses (artículo 181.1 CP) y de 4 a 10 años si había penetración en los términos antes dichos (artículo 181.4 CP).
EL CASTIGO
Ahora el artículo 178 del Código Penal castiga el tipo básico de agresión sexual de 1 a 4 años, pudiendo el juez motivadamente en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, imponer la pena de 1 a 2 años y medio o multa de dieciocho a veinticuatro meses. Y, en caso de ser con penetración, estaremos ante una violación del artículo 179 CP castigada con la pena de 4 a 12 años de prisión.
En consecuencia, si antes el tipo básico de las agresiones sexual con penetración se castigaban con la pena de prisión de 6 a 12 años y ahora de 4 a 10 años, podemos concluir que con la flamante Ley del “sólo sí es sí”, realmente el castigo puede ser menor. De ahí que, en no pocos casos, se pretenda aplicar esta nueva Ley por ser más favorable al reo.
la política criminal es una importante herramienta al servicio de la obtención de rédito electoral
Por lo tanto, una vez más, estamos ante un derecho penal simbólico. Puras etiquetas para con el simbolismo contentar a algunos grupos sociales. Pues, la política criminal es una importante herramienta al servicio de la obtención de rédito electoral.
Pero, sin duda, la mayor falsedad de esta ley consiste en que las cosas vayan a cambiar en materia de consentimiento. Absolutamente nada va a cambiar. Los jueces y magistrados seguirán juzgando estos delitos desde el punto de vista de la prueba sobre el consentimiento: “sí es sí” y “no es no”. Y no hay más vuelta de hoja, pues la prueba en estos procedimientos se dirige a determinar si el sujeto activo (el acusado) obró con consentimiento o no del sujeto pasivo (la víctima).
el consentimiento que presta quien lo exterioriza por actos y no a través de una declaración expresamente emitida
Dice el nuevo artículo 178.1 del Código Penal in fine: “…Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. Sin embargo, como digo, esto no aporta nada. Resulta sobradamente sabido que el consentimiento no sólo puede prestarse expresamente, sino que también puede darse por la vía de la facta concludentia, es decir, el consentimiento que presta quien lo exterioriza por actos y no a través de una declaración expresamente emitida.
UNA LEY PENAL MÁS
Y ello es obvio, pues como sugiere Fletcher, las relaciones sexuales se basan, casi siempre, en la “metafísica del consentimiento”, es decir, en un proceso concatenado de actos no explicitados verbalmente, pero que de ellos se desprende el consentimiento de sus participantes: caricias, abrazos, besos, tocamientos, penetración, etcétera. Resultaría de todo punto chocante que los protagonistas en un encuentro sexual fueran recabando el consentimiento verbal expreso en cada acto. En este escenario, ya sólo me espero que cualquier día algún iluminado saque una aplicación para smartphones capaz recabar y registrar el consentimiento en materia sexual.
En fin, una ley penal más que podría tirarse al contenedor del populismo punitivo. Esperemos que cuando cambie la mayoría Parlamentaria, esta Ley sea derogada y volvamos al sistema clásico anterior.
